一、关于附带民事诉讼的性质问题
    从形式上讲，附带民事诉讼是在刑事诉讼中进行的一种民事诉讼，那么这种诉讼的性质到底是什么呢？审判实践中，由于对性质理解的不一，产生了对审理附带民事诉讼案件不同的指导思想，不同的审判程序和结果。一是认为附带民事诉讼性质上是一种捎带进行的诉讼，在审理时精力集中在刑事诉讼上，对民事法律的运用，不能引起足够的重视。表现在合并审理的庭审程序中，忽略民事部分应有的法庭调查、辩论和当事人最后陈述，相应证据的举证、质证和认证也不规范，判决说理过分简化。不适当地限制，有的是忽视了当事人的范围，如刑事被告人在雇佣活动中犯罪，雇主没有列为民事被告人，未成年人犯罪，监护人没有列为民事被告人等等。随意确定赔偿数额，有的还沿用估堆的方法，使被害人的民事权利没有得到应有的关注和救济。二是割裂了民事诉讼与刑事诉讼的附带关系。认为附带民事诉讼的性质就是单纯的民事诉讼，使民事部分的审理过于复杂化，在审判中难以解决争议，又影响了刑事诉讼正常及时进行，不能体现合并审理的便利原则和效率原则。我们认为，附带民事诉讼是附带于刑事诉讼中进行的一种特殊的诉讼活动。有以下几点性质特征：

    1、不同性特征。根据现有的法律规定，附带民事诉讼与单纯的民事诉讼存在不同性。在当事人的范围上，附带民事诉讼只规定了原被告双方当事人，不包括民事诉讼中的第三人。在赔偿范围上，附带民事诉讼不包括精神损害赔偿，直接侵害财产的，也不在赔偿范围。另外，在诉讼程序的适用上，附带民事诉讼案件适用刑事诉讼的程序，与单纯民事诉讼的程序有所不同。

    2、刑事优先的特征。在适用法律上，刑事法律有规定的，适用刑事法律，没有规定的，适用相关民事法律。刑事法律与民事法律冲突的，适用刑事法律。在审判程序上，审理附带民事诉讼案件必须保证刑事案件正常及时审结，不能因为附带民事诉讼案件的审理，影响刑事案件的审判。不宜使附带民事诉讼过于复杂化，而难以解决争议。

    二、关于附带民事诉讼的当事人问题。

    刑诉法的司法解释对附带民事诉讼的当事人已有明确的规定，但在审判实践中漏列和错列当事人的问题时有发生。关于附带民事诉讼原告人方面：刑事案件的被害人是附带民事诉讼中最主要的原告人。以被害人的身份作为原告人的，应限定为犯罪行为直接侵害的人，不宜作扩大的解释。审判实践中存在以下几个问题必须引起我们注意：

    1、被害人死亡后，其父母、子女、兄弟姐妹作为近亲属都提起附带民事诉讼，有的法院全部列为原告人参加诉讼。我们认为不利于诉讼效率的原则。可以让他们选定一个代表人参加诉讼，或者由法院按照继承的程序，直接指定一个第一程序继承人参加诉讼。这符合民事诉讼法规定的当事人一方为人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人参加诉讼的原则。

    2、被害人没有死亡，但因伤不能参加诉讼，委托其近亲属或者其他人参加诉讼的，被害人仍是原告人。受委托的人不能成为原告人，其身分是委托代理人。另外，被害人没有死亡，近亲属替被害人支付医疗费等其他费用的，或者近亲属因被害人重伤、残疾而失去抚养费的，近亲属不能以此为由，作为原告人提起附带民事诉讼。近亲属支付的医疗费等，只能由被害人自己以原告人的身份向被告人追偿。被害人抚养近亲属的费用，是从其收入中支出，因重伤、残疾收入减少、失去，无法支付抚养费的，应由被害人作为原告人以正常收入的损失为由向被告人追偿。

    3、不论被害人是否死亡，为被害人支付医疗费、丧葬费等费用的单位、个人，不能作为附带民事诉讼的原告人。如被害人的单位，抢救被害人的医院等。这些支付费用的单位、个人，不是被告人的犯罪行为直接造成他们的物质损失，因而不是直接同被告人发生债的关系，他们的物质损失可以通过另外的诉讼途径解决。有的被害人单位，因被害人在职务行为时遭到犯罪伤害，而补偿了被害人的物质损失，这也不影响被害人作为原告人继续向被告人追偿。另外，为被害人给付人身损害保险费用的保险公司也不能成为附带民事诉讼的原告人，根据有关保险法的规定，人身保险的被保险人，因第三者的行为而发生死亡、伤残等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。

    关于附带民事诉讼被告人方面：

    1、刑事被告人。有的法院把在逃犯作为附带民事诉讼被告人，并缺席判决。按照民事法律，缺席判决必须有明确的被告人，并经合法传唤拒不到庭。在逃犯经追捕尚且不能归案，显然不符合缺席判决的条件，因此不能列为附带民事诉讼被告人并缺席判决。由到案的被告人替在逃犯承担连带责任，也不损害被害人的民事权利。

    2、没有追究刑事责任的其他共同致害人。在一般的理解中，只有实施了犯罪行为的刑事被告人才能成为附带民事诉讼的被告人，因此审判实践中容易出现漏列刑事被告人之外的共同致害人为附带民事诉讼被告人的情况。共同致害人未被追究刑事责任通常的原因是情节轻微不构成犯罪。也有因未成年人、精神病人的原因不被追究刑事责任的共同致害人，仍应列为附带民事诉讼的被告人。在这种情况下，监护人应承担赔偿责任，监护人的身份是双重的，既是法定代理人，又是附带民事诉讼的被告人。这与未成年人刑事被告人的监护人的双重身份是一样的。

    3、其他依法应当承担民事赔偿责任的单位或个人。这部分附带民事诉讼被告人常见的有两类，交通肇事案件中，司机以刑事被告人的身份作为附带民事诉讼被告人，车主作为依法应当承担赔偿责任的附带民事诉讼被告人。雇工在雇佣活动中致人伤害的，雇主也应成为附带民事诉讼的被告人。其他成为附带民事诉讼被告人的情况比较复杂，如刑事被告人通过邮寄爆炸物致人伤害，构成犯罪，邮局因在被告人交寄爆炸物时疏于检查，依法应承担赔偿责任的，可以成为附带民事诉讼的被告人。

    三、关于刑事附带民事诉讼的调解问题

    根据目前的法律规定，我们可以看出刑事附带民事诉讼和刑事自诉案件均存在调解的工作内容，在审判实践中，也的确有绝大多数的具有民事权利的刑事案件在庭前就已经对民事权利达成调解协议，然而，在调解中被告人的自愿原则是否得到真正落实呢？合法性是否有得到落实呢？从目前一些法院的做法来看，这些问题还是值得大家来研究的。

    1、认识上存在一些不同的看法。刑事附带民事诉讼与纯民事诉讼有着完全不同本质的区别，虽然我们也强调刑事附带民事诉讼中当事人的平等性，但目前的实际很难做到这一点，影响的因素很多，大体归纳起来有下列几种：可能存在的刑事处罚或量刑影响着他们的调解意志；因犯罪而伤害到的道义和对案件获得信息不等也在影响着他们的调解自由；对该案有裁量权的承办人的调解意志也在左右着他们；民事处理结果对将来服刑时所涉及的减刑与假释作用也在影响着他们，因此在这样状况下，刑事诉讼的被告人或被自诉人的压力绝对不轻，因为调解给他们带来的不确定的因素似乎要远远高于受害人。有的人说，在这样条件下进行刑事案件调解，无论怎样设置程序，都将无法实现自愿、公正与公平。因此，应当限制或取消刑事案件调解机制。有的人则认为，刑事调解不但不应被废除，而且应当加强，只是这种加强应在完善调解制度和程序上进行加强，从程序上保证被告人的实现调解自愿原则。

    笔者认为，第一种观点，只看到刑事调解的弊病，但没有仔细去分析这些弊病到底是什么因素引起的，过分忽略了人认识事物的能动性，而且这么做只会导致刑事涉及民事部分的诉讼陷入只追究实体公正而不讲效率的极端，是不可取的。第二种观点，应当说抓住刑事涉及民事部分诉讼的程序与实体的冲突问题，沿着这一思想思维，应当完全可以建立一种既可最大程度保障被告人的诉讼权利，又能最大程度实现刑事诉讼公正效率。笔者认为，只要在程序上能提供一个让被告人充分思考，并能在最大程序排斥其他因素情况下进行调解，那就能最大程度实现被告人自愿原则和合法原则，哪怕被告人考虑的因素与自有的民事权利无关的问题，在处理民事权利时做出很大的让步，那也不能说不公平，也不能说违背自愿与合法原则，有时有的被告人虽然在民事方面作出了看似不公平的让步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到法律和旁人的宽容和理解。综合起来看，这也应当是公平，并符合社会所要求的正义。

    2、现行法律规定，特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民事诉讼应有的诉讼权利《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外，还有应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。按此规定被告人的也应当享有合理的答辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利，可现行的法律规定只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告即可，有的适用简易程序审理的案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会，他们的民事诉讼权利均被剥夺，被刑事诉讼权利所替代。总体说，刑事诉讼中民事部分的审理调解缺乏正当的诉讼程序。

    3、当事人地位不平等，意志自由无法实现。

    《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于刑事附带民事诉讼中的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，当事人也照样可以以调解的方式不处分自己的民事权利，我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方式终结民事诉讼部分，在自诉附带民事诉讼中，调解成自诉人撤回民事部分诉起时，还可以将刑事部分一并撤回。然而当我们站在司法公正的立场上来审视这种调解时却有一些问题，很值得研究，其中主要的是在刑事附带民事诉讼中调解的自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些代价的付出却却人说是被告人真正地心甘情愿付出的。

    主要理由有：首先，是当事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在当事人受到某种不当干扰的情况下意思表示，并非其真心的意思的反映，如让当事人在完全自愿的情形下来选择的话是肯定不会作出如此表示的。由此可以推断，地位平等，意思自由就是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼中，当事人双方在地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处于劣势。

    劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉自然刑事诉讼也就撤了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；三是由于法官的自觉性施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其调解方案是法官提出来的）作为被告人的认罪态度好的一个表现或作为标准，因此常常暗示被告人如能接受调解将在量刑时予以轻判，而这种“优惠”的反面就是如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以被告人刑事责任相要挟，并漫天要价，分厘不让。

    2、刑事调解必须在“事实清楚，分清是非”的前提下进行。有学者认为，一则在调解中，关于案件的是非问题由当事人自己去理解和认识，法官不能发表任何意见，二则调解不是判决，没必要在事实清楚的基础上进行，所以可以在庭审前后的任一阶段进行。对此，笔者认为，如果仅仅将目光集中在民事诉讼中，上述意见确实是有道理的，但如果扩及到刑事附带民事诉讼中的调解，就很有认真思考的必要了。因为在刑事附带民事诉讼中，民事部分虽是一“附带”的部分，但不论在自诉案件还是公诉案件中，民事部分的处理和刑事部分的处理实际是联系在一起的。同时，还存在着其它解决民事赔偿的方法，但是我们须要注意以下几个方面的问题。刑事案件被害人法律意识的提高，更加注重用诉讼来保护自己的权利。同时，基于附带民事诉讼更加经济和更有效率，防止因被告人判处长期徒刑甚至死刑使赔偿无法实现。这些因素，使被害人通常选择提起附带民事诉讼来保护自己的权利，极少在事后另行提起民事诉讼。由于附带民事诉讼法律设置的局限和刑事法官对民事专业掌握的缺陷，使审理这类案件的难度越来越大。刑事审判在这方面面临的困惑和矛盾，潜在着对审判公正和效率的损害，解决这些问题显得十分重要。

    四、关于附带民事诉讼的赔偿范围问题。

    最高人民法院的有关司法解释明确规定精神损失不在附带民事诉讼的赔偿范围，关于这方面的在具体司法中的争论终于告一段落。但并不意味有关问题的全部解决，附带民事诉讼如何体现对被害人遭受精神损失时的保护。我们认为，对于强奸、侮辱、诽谤这几类犯罪，确实造成被害人极大精神痛苦的，或者伤害行为致被害人容貌、肢体残损，造成其婚姻、就业困难的。在确定物质损失赔偿数额时，应酌情予以增加。同时充分关注被害人为医治精神创伤所花的费用，列为物质损失的赔偿范围。对于被害人不提起附带民事诉讼，而单独提起民事诉讼的，我们认为为了保证适用法律的统一性，即使被害人单独提起民事诉讼，在确定赔偿范围和标准时，应按照附带民事诉讼有关赔偿范围和标准的规定。这种观点在最近出台的最高人民法院司法解释中已得到了明确。还有人认为，交通肇事案件中的死亡赔偿金，不属于精神损害的范畴，在附带民事诉讼中应予以赔偿。我们不同意这种观点，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定死亡赔偿金属于精神抚慰金的一种，是精神损害，因此，在附带民事诉讼中应依法不予受理和进行赔偿。在理论上进行探讨是可以的，但法律已有明确规定的，应要严格依照法律的规定执行。

    对于物质损失的定义，有关司法解释也作出了明确的规定，包括因犯罪行为已经遭受的实际损失和预期必然遭受的损失。审判实践中对必然遭受的损失理解不一，随意性大。我们认为物质损失与犯罪行为之间存在一种内在的、必然的联系，如因伤误工减少的收入等。那些无法确定、无法计算、无法衡量或然性大的损失，不是必然遭受的损失。附带民事诉讼赔偿原则中还涉及到另一个重要问题就是赔偿责任的承担方式。按照民法理论，赔偿责任的承担方式主要包括连带赔偿责任、代为赔偿责任和补充赔偿责任。连带赔偿责任是附带民事诉讼中最为常见的一种赔偿责任承担方式。所谓连带责任是指负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。从原告人方面讲，原告人可以要求一个被告人或几个被告人进行赔偿。从被告人方面讲，其中一个被告人应原告人主张承担赔偿责任后，有权要求对其超过的赔偿部分，向其他被告人提出偿付的请求。一般是共同侵权人才承担连带责任，在附带民事诉讼中，是指共同犯罪的被告人和其他刑事被告人以外的共同致害人承担连带责任。

    在附带民事诉讼判决中，首先要明确承担连带责任的被告人，然后可以根据被告人过错的大小和其他情况，包括被告人当时的赔偿能力，确定每个被告人按份赔偿的数额。为了使附带民事诉讼快速地审结，避免诉累，一般不采取先由一个被告人支付全部赔偿，再向其他被告人清偿的做法。代为赔偿责任是一种特殊的责任承担方式，是指在法定事由下，侵权行为人与责任承担人分离，由责任承担人代替侵权行为人负赔偿责任。这种法定的事由是因为责任人与行为人之间存在一种特定的关系，如雇佣、监护、隶属、代理等关系。按照民法通则的规定，无行为能力人和限制行为能力人的监护人应承担代为赔偿的责任。按照一般的民法理论，司机肇事时，车主应承担代为赔偿的责任，雇工在雇佣活动中发生侵权行为时，雇主应承担代为赔偿的责任。也有人认为，如果完全适用民事诉讼中代为赔偿责任的承担方式，会带来作为刑事被告人的刑事附带民事诉讼被告人不承担赔偿责任，而由刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人承担全部赔偿责任的问题。

    如交通肇事案件中，刑事被告人驾车肇事造成被害人物质损失，按照有关民事法律法规，应由车主承担赔偿责任，车主再向司机追偿。再如雇工在雇佣活动中发生犯罪行为，致人损害，先由雇主承担赔偿责任，雇主再向雇工追偿。这样的做法与附带民事诉讼中刑事被告人因犯罪行为造成他人物质损失必须承担赔偿责任的原则相违背。应先由刑事被告人承担赔偿责任，根据其赔偿能力，不足部分可由刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人承担赔偿。笔者不同意这种做法，让交通肇事案件中的车主和雇工犯罪中的雇主承担补充赔偿责任，没有任何法律的依据，而且违背民事法律的规定和公认的民法理论。实际上刑事诉讼及其司法解释也规定刑事被告人作为附带民事诉讼被告人的，必须判决其赔偿，按照民事法律的规定，由其他附带民事诉讼被人代为赔偿，能更好地保护被害人的民事权利。民事诉讼的争议，如何保护被告人的民事权利。来自审判方面，刑事法官缺乏民事审判经验，其了解、掌握的繁杂的民事法律法规的程度，正确适用能力都受到专业设置的限制，对民事诉讼不愿花很大精力，尽量简单审理是一个普遍存在的问题。因此，对这一诉讼制度的改革，实现公正与效率的目标，道路是十分漫长的。
 
来源：冀华律师网